اعطای اختیارات گسترده به قاضی در کیفرگزینی، عدول از نگرش خشک و محدود نسبت به اصل قانونی بودن مجازاتها است. جوامع دریافته اند که اگر بخواهند به صورت عادلانه و آگاهانه به قانونگذاری کیفری دست بزنند باید به تعداد شهروندان جامعه قانونگذاری کنند؛ زیرا هر جرمی تحت شرایط خاص و از سوی مجرم با شخصیت ویژه ای ارتکاب می یابد؛ بنابراین تنها دادرس پرونده است که شرایط مزبور را درمی یابد و جامعه و بزه دیده را در کنار آن لحاظ می کند. از این منظر، تعیین قضایی کیفر به نحو گسترده ای جایگزین تعیین قانونی کیفر شده است.

تعیین قضایی کیفر شامل هر اقدام یا فرآیندی است که قانون برای قاضی تجویز کرده و إعمال آن را در اختیار قاضی نهاده است. هرچند این اختیار به طور موردی در تعیین اقدام تأمینی و نیز میزان جبران خسارت ناشی از بزه، قابل إعمال است؛ ولی در اصل منطبق بر مفهوم خاص مجازات یعنی واکنش اصلی به جرم است. اختیار قاضی در سه حالت نمود دارد: یا قاضی اختیار تغییر نوع یا میزان مجازات را دارد، یا اختیار اجرای ناقص مجازات یا اختیار در عدم اجرای مجازات. به جز تشدید کیفر و برخی صور جایگزین های حبس که قاضی اختیار در محدوده قانونی دارد، تعیین و إعمال سایر نهادهای کیفری همگی در اختیار قاضی است.

تعیین قضایی کیفر هرچند از جهت تفاوت های پرونده ای توجیه می شود ولی به جهت عواملی مانند قانونگذاری ضعیف یا آزمایشی، تعدد پرونده ها، تجربه و سواد قضایی، روحیّات قاضی و مواردی از این قبیل می تواند همراه با آسیب های جدی باشد. از همین منظر توجیه می شود که قاضی در تعیین قضایی مجازات نیازمند کمک نهادهای دیگر است. در ایران نهادهایی چون دیوان عالی کشور و اداره حقوقی قوه قضائیه ابزارهای مؤثر در کنترل اختیارات گسترده قضات به شمار می روند ولی مجموعاً تأثیرگذار نیستند. در نظام قضایی انگلستان، اختیارات قانونی گسترده برای قاضی با رهنمودهای شورای تعیین مجازات کنترل می شود؛ به سخن دیگر تعیین کیفر در یک مسیر طولی از قانون یا قواعد کامن لا شروع می شود و سپس نوبت به شورای تعیین مجازات می رسد تا چهارچوب های تعیین مجازات را مشخص کند و در مرحله سوم قاضی با تطبیق قوانین و رهنمودها بر هر پرونده، به دیدگاه مشترکی از قانون، رهنمودها و دیدگاه قضایی خویش می رسد. این حلقه دوم در مسیر طولی تعیین مجازات در نظام قضایی ایران وجود ندارد. نتیجه این رساله که همانا آشفتگی در تعیین قضایی مجازات ایران و کنترل ناپذیری آن است، تأیید می شود و پیشنهاد می شود که به جهت دگرگونی های عدیده قوانین کیفری، نهادی پیشینی و دستوری برای تعیین قضایی مجازات شکل بگیرد که قضات از رهنمودهای این نهاد تبعیت کنند مگر این که به نحو مستدل توجیه کنند که رهنمودها، عدالت را در پرونده تأمین نمی کند.